• GİRİŞ

Ceza hukukunda, faile işlediği suçtan dolayı ceza verilmemesini veya cezada indirim yapılmasını sağlayan düzenleme “Etkin Pişmanlık(Faal Nedamet) olarak tanımlanmaktadır. Etkin pişmanlık halinde, suç işleyen fail herhangi bir harici etki olmaksızın tamamen kendi iradesiyle işlediği suçtan pişman olduğunu göstermektedir. Devletin yetkili organları tarafından, henüz suçun işlendiği öğrenilmeden veya öğrenildikten sonra haber vermek suretiyle,  faillerin yakalanması veya suça konu eşyanın ele geçirilmesini sağlamakta, ya da suçla ortaya çıkmış kayıpları telafi ederek, işlenen suçun topluma ve hukuk düzenine verdiği tahribatın giderilmesi temin edilmektedir. Aynı zamanda suçu işleyen fail de pişmanlık duyduğundan ve toplum için artık zararlı olmadığını ve uslandığını gösterdiğinden cezalandırılmasından beklenen yarar da gerçekleşmiş demektir.

Türk Ceza Kanununda birçok suçla ilgili olarak “etkin pişmanlık” düzenlemesine yer verildiği gibi, gümrük idarelerinin uygulamalarında önemli yeri olan Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu ve Gümrük Kanununda da etkin pişmanlık düzenlemesine yer verilmiştir. Biz bu makalemizde Kaçakçılıkla Mücadele Kanununda yer verilen etkin pişmanlık hükümlerini açıklamaya çalışacağız.

II- KAÇAKÇILIKLA MÜCADELE KANUNUNDAKİ ETKİN PİŞMANLIK HÜKÜMLERİ

1. İştirak Halinde İşlenen Kaçakçılık Suçlarında, Resmi Makamlar Tarafından Haber Alınmadan Önce, Etkin PişmanlıkGösterilmesi Halinde Ceza Verilmemesi

5607 sayılı Kanunun 6455 sayılı kanunla değişik 5/1’inci maddesine göre; “3’üncü maddede tanımlanan suçlardan birine iştirak etmiş olan kişi; resmî makamlar tarafından haber alınmadan önce, fiili, diğer failleri ve kaçak eşyanın saklandığı yerleri merciine haber verirse, verilen bilginin, faillerin yakalanmasını veya kaçak eşyanın ele geçirilmesini sağlaması halinde cezalandırılmaz…”

Bu fıkra ile getirilen düzenleme bir cezasızlık nedenidir. İşlenen suçlarda hukuka uygunluk nedeni değildir. Bir başka deyişle suç ortada durmakta ancak, buna katılmış olan kişiye ceza verilmemektedir. Bunun sonucu olarak pişmanlık duyan ve bunu resmi makamlara haber veren kişi haricindekilerin işlenen fiillerden dolayı cezalandırılmaları gerekir. Bu düzenlemenin temel amaçlarından birisi de zaten bunu sağlamaktır. İşlenen suçlar ve failleri ortaya çıksın ve işleyenin yanına kar kalmasın anlayışı bu düzenlemede etkindir. Kaçakçılık fiillerinin genelde birden fazla kişiler tarafından işlendiği ve bunlardan birinin diğer fail/failleri ihbar ettiğini varsaydığımızda, cezasızlık hali sadece ihbar eden için geçerlidir.

Münferit kaçakçılıkta etkin pişmanlık cezalandırılmama nedeni olabilir mi?

5. Maddenin birinci fıkrasında “iştirak” ifadesine yer verildiğinden etkin pişmanlığın tek failli suçlarda cezasızlık nedeni olmayacağı anlaşılmaktadır. Çünkü kanun koyucu istemiş olsa idi, münferit kaçakçılığı da içine alacak şekilde ‑bu kanunda yazılı suçlardan birini işleyen veya işlenen suça iştirak eden kişi‑ ibaresini kullanabilirdi. Böyle olmadığına göre, failin tek başına işlediği kaçakçılık suçlarında etkin pişmanlık gösterilmesi cezasızlık nedeni değil, aşağıda belirteceğimiz üzere cezada indirim nedeni olabilir.

Ancak, biz etkin pişmanlığın bu halinin (md.5/1) sadece iştirak halinde işlenen suçlarda değil, münferit olarak işlenenlerde de uygulanması gerektiğini düşünüyoruz. Çünkü “etkin pişmanlık” düzenlemesindeki amacın; suç işledikten sonra pişmanlık duyan kişilere, haksız olan fiilleriyle hukuk düzeninde yaptıkları tahribatı giderme fırsatının verilmesi olduğu kanaatindeyiz. Suçu iştirak halinde işleyenlere pişmanlık duyma ve ‑cezasız kalma‑ imkanı deyim yerinde ise hakkı verilirken münferit işleyene bunun tanınmamasının hukukun temel prensiplerine ters düştüğü görüşündeyiz. Değerli hocamız Prof. Dr. Sahir Erman’ın görüşünün de bu yönde olduğunu belirtmek istiyoruz.^[1]

KMK’nın 5/1’inci maddesi ile özel bir pişmanlık hali düzenlenmiştir; Bu düzenlemeye göre etkin pişmanlığın resmi makamlar tarafından suçun işlendiğine dair haber alınmadan önce gösterilmesi gerekir. Etkin pişmanlık için, kişinin, diğer suç ortakları ve kaçak eşyanın saklandığı yerleri merciine haber vermesi ve verilen bilginin, suç ortaklarının yakalanmasını veya kaçak eşyanın ele geçirilmesini sağlaması gerekir. Bu düzenlemede, etkin pişmanlık cezanın ortadan kaldırılmasını sağlayan bir şahsî sebep olarak kabul edilmiştir.

Pişmanlıktan kaynaklanan cezasızlık nedeninin uygulanması için önkoşul; ihbarın ‑resmi makamlar tarafından haber alınmadan önce… merciine‑ yapılmasıdır. Kanunun 19’uncu maddesinde kaçakçılığı önleme, izleme ve araştırmakla görevli olanlar; Mülkî amirler, Gümrük Müsteşarlığı personeli ile Emniyet Genel Müdürlüğü, Jandarma Genel Komutanlığı, Sahil Güvenlik Komutanlığına bağlı personel şeklinde sayılmıştır. Bilindiği üzere, Ceza Muhakemesi Kanununa göre suç işlendiğini bir şekilde öğrenen Cumhuriyet Savcısının bunu soruşturmaya başlaması ve kamu davası açılmasını gerektiren bir suç olup olmadığını tespit görevi vardır. Suça ilişkin ihbar veya şikâyet, Cumhuriyet Başsavcılığına veya kolluk makamlarına yapılabilir (CMK.m158/1). Valilik veya kaymakamlığa ya da mahkemeye yapılan ihbar veya şikâyet, ilgili Cumhuriyet Başsavcılığına gönderilir (CMK.m.158/2). 5607 sayılı kanunda tanımlanan suçlarda bu kapsamdadır. Sonuç itibariyle, KMK.m.19/1. de sayılan mercilere, Cumhuriyet savcısına, CMK’nın 164’üncü maddesinde sayılan adli kolluk görevlilerine, valilik ve kaymakamlık makamlarına yapılan ihbarlar “merciine yapılmış” olarak değerlendirilecektir. Bunun dışındaki mercilere yapılmış olan bildirim ihbar sayılmayacağı gibi bu merciler dışındakilerin kaçakçılık fiillerine haberdar olmasının da, bu madde çerçevesinde yetkili makamların haberdar olması şeklinde değerlendirilmeyeceği görüşündeyiz. Örnek; Çevre İl Müdürlüğü’nce, Vergi Dairesi Müdürlüğü’nce kaçakçılık fiilinden haberdar olunması veya bu mercilere yönelik ihbarda bulunulmasında olduğu gibi.

Kaçakçılık fiillerinden herhangi birine katılan kişinin, cezasızlık nedeninden yararlanması için, maddede sayılan ‑diğer failleri ve kaçak eşyanın saklandığı yerleri‑ hep birlikte bildirmesi gerekmediği kanaatindeyiz. Bunlardan sadece faillerin veya kaçak eşyanın bulunduğu yerin haber verilmiş olmasının dahi yeterli olduğu düşünülmektedir. Çünkü, buna muttali olan Devletin yetkili birimleri yapacakları soruşturma sonucunda suç teşkil eden fiilleri, faillerini, suça konu olan eşyayı etraflı bir şekilde zaten ortaya çıkaracaklardır. Ancak, verilen bilginin kanunun tabiri ile “faillerin yakalanmasını veya kaçak eşyanın ele geçirilmesini sağlaması” gerekir. Bilgilerin genel değil özel olması da gereklidir. Örnek; Kapıkule’den geçen bir TIR’da Türkiye’ye ithali yasak eşya bulunduğunun bildirilmesi genel bir bilgi olmasına rağmen, (X) plakalı, (Y) firmasına ait ve 20.10.2021 günü Kapıkule’den Türkiye’ye giriş yapan TIR aracının benzin deposu içine yapılmış gizli bölmeler içinde 5 kğ. eroin maddesinin bulunduğuna ilişkin ihbar özel niteliktedir.

Burada şöyle bir soru akla gelebilir; Suça iştirak etmiş olan kişi, diğer failleri ve eşyanın saklandığı yeri doğru olarak bildirdiği halde, yetkili merciinin zamanında hareket edememesi veya gereği gibi araştırma yapamaması nedeniyle bu kişilere veya eşyaya ulaşılamaz ise ne olacaktır? Bir başka deyişle ihbar eden etkin pişmanlık hükümlerinden yararlanarak cezasız kalacak mıdır? Biz bu konuda; eğer diğer faillerin veya kaçak eşyanın yakalanamaması, ihbar edenin verdiği bilgilerin yanlış veya eksik olduğundan değil de ihbarı değerlendiren merciinin hatalı, eksik veya yetersiz işlemlerinden kaynaklanmış ise bu kişinin etkin pişmanlık hükümlerinden yararlanması gerektiğini düşünüyoruz. Ayrıca, faillerden sadece birisi yakalanmış veya kaçak eşyanın yalnızca bir kısmı ele geçirilmiş olsa bile, biz ihbarı yapan failin etkin pişmanlıktan yararlanarak cezasız kalması görüşündeyiz. Günümüzde çok faille işlenen ekonomik etkili kaçakçılık fiillerinin, faillerden birisi tarafından ihbar edilmesi zaten bunu yapanı muhbir olarak riske attığından, birde ‑etkin pişmanlık‑ hükümlerinin uygulanması zor ve hatta ihbarcının inisiyatifi dışındaki koşulların hepsinin gerçekleşmesine bağlandığında, kanun koyucunun bu müesseseden beklediği yararın temin edilmesi zordur.

2. İştirak Halinde İşlenen Kaçakçılık Suçlarında, Resmi Makamlar Haberdar Olduktan Sonra, Etkin PişmanlıkGösterilmesi Durumunda Cezadan İndirim Yapılması

Kanunun 5’inci maddesinin birinci fıkrasının son cümlesine göre; “… Haber alındıktan sonra fiilin bütünüyle ortaya çıkmasına hizmet ve yardım eden kişiye verilecek ceza üçte iki oranında indirilir.”

Görüleceği üzere kanun koyucu bu fıkradaki düzenleme ile; kaçakçılık fiillerine iştirak eden kişinin, resmi makamlar tarafından bu fiiller öğrenilmiş olsa dahi pişmanlık gösterebileceğini düşünerek buna imkan tanımıştır. Ancak artık burada bir cezasızlık hali değil cezadan indirim söz konusudur.

Burada artık, Devletin ilgili mercileri kaçakçılık fiillerinden bilgi sahibidir. Suça katılanlardan hiç kimse gelip bir bilgi vermese dahi bunlar ellerindeki yetkileri kullanmak suretiyle yapacakları araştırma ve soruşturma sonucunda kaçakçılık fiillerini, faillerini ve kaçak eşyayı bulup ortaya çıkarabilecek durumdadırlar. Buna rağmen, kanun koyucu bir taraftan fiil ve faillerin daha kısa zamanda ve açık bir şekilde ortaya çıkarılmasını sağlamak, diğer taraftan ise kaçakçılık fiillerine iştirak eden ve fakat bundan pişmanlık duyan kişi/kişilerin iyi halini göz önünde tutmak suretiyle bir düzenleme yapmayı uygun görmüştür.

Kanunun 5’inci maddesi birinci fıkra son cümlesine göre; suç işleyen kişi resmi makamlar haberdar olduktan sonra etkin pişmanlık göstererek fiilin bütünüyle ortaya çıkmasına hizmet ve yardım ettiğinde verilecek ceza üçte iki oranında indirilir. Burada fail ve kaçakçılık fiillerine konu eşyanın yakalanmasından bahsedilmemiş olmakla beraber, pişmanlık gösteren kişinin yardım ve hizmetinin gerek fiilin ortaya çıkmasını gerekse faillerin belirlenmesi ve eşyanın yakalanmasını sağlayıcı mahiyette olması gerekir. Yargıtay’ın konuya ilişkin bir kararını naklediyoruz.

“… Sanığın kullandığı araçta 181 karton kaçak sigara ele geçirilen olayda; sanığın Mahkemede alınan ifadesinde kaçak sigaraları nereden ve kimden aldığını beyan etmesi üzerine, sanığın belirttiği yerde arama yapılarak 255 karton kaçak sigaranın ve suça konu sigaraları sanığa satan şahsın ele geçirilerek yargılanmasını sağladığından bahisle sanık hakkında, 5607 sayılı Yasanın 5/1‑son cümlesi uyarınca etkin pişmanlık hükümleri uygulanarak suçun resmi makamlar tarafından haber alınmasından sonra fiilin bütünüyle ortaya çıkmasına hizmet ve yardım edildiği gerekçesiyle sanığa verilen cezada indirim uygulanmış ise de; bahsi geçen Yasa maddesinin ancak iştirak halinde işlenen kaçakçılık suçlarına tatbik edilebileceği, somut olayda ise iştirak halinde kaçakçılıktan bahsedilemeyeceği, davaya konu olayın münferiden işlenmiş kaçakçılık suçunu oluşturduğu cihetle; 5607 sayılı Yasa’nın 5. maddesindeki etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanması suretiyle sanık hakkında hükmolunan cezada indirim yapılmak suretiyle az ceza tayini,… Yasaya aykırı, Cumhuriyet Savcısı ve Gümrük İdaresi vekilinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden hükmün, … BOZULMASINA, 03.05.2018 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.”(7.CD. 2015/6398 E. 2018/4913 K. ‑https://karararama.yargitay.gov.tr/).

5607 sayılı KMK. m. 5/1’inci fıkranın son cümlesinde düzenlenen “etkin pişmanlık” hükmünün ne zamana kadar uygulanabileceği sorusu akla gelebilir. TBMM Adalet Komisyonu Raporuna göre; “İkinci cümlede düzenlenen etkin pişmanlığın hüküm verilinceye kadar gösterilebileceğini göz önünde bulundurmak gerekir.” görüşüne yer verilerek konuya açıklık getirilmiştir.

3. Kaçakçılık Suçu İşleyen Kişinin Soruşturma ve Kovuşturma Evresi Sona Erinceye Kadar Etkin PişmanlıkGöstermesi Halinde Cezadan İndirim Yapılması

KMK’nın 7242 sayılı Kanunla değişik 5/2’nci fıkrasına göre; “(2) (Değişik: 14/4/2020‑7242/62 md.) Yedinci fıkrası hariç, 3’üncü maddede tanımlanan suçlardan birini işlemiş olan kişi, etkin pişmanlık göstererek suç konusu eşyanın gümrüklenmiş değerinin iki katı kadar parayı Devlet Hazinesine;

1. a) Soruşturma evresi sona erinceye kadar ödediği takdirde, hakkında bu Kanunda tanımlanan kaçakçılık suçlarından dolayı verilecek ceza yarı oranında,
2. b) Kovuşturma evresinde hüküm verilinceye kadar ödediği takdirde, hakkında bu Kanunda tanımlanan kaçakçılık suçlarından dolayı verilecek ceza üçte bir oranında,

indirilir. Bu husus, soruşturma evresinde Cumhuriyet savcısı tarafından şüpheliye ihtar edilir. Soruşturma evresinde ihtar yapılmaması hâlinde kovuşturma evresinde hâkim tarafından sanığa ihtar yapılır.”

Görüleceği üzere, kaçakçılık suçlarından; “ithali kanun gereği yasak olan eşyayı ülkeye sokma, ithali yasak eşyayı, bu özelliğini bilerek satın alma, satışa arz etme, satma, taşıma veya saklama” suçu (KMK m. 3/7) hariç diğer suçlarda soruşturma ve kovuşturma evresinde etkin pişmanlık gösterilebileceği kabul edilmiştir.

 “… Suç tarihinde yürürlükte olan 5607 sayılı Yasanın 5/2. fıkrasının “Yedinci fıkrası hariç, 3’üncü maddede tanımlanan suçlardan birini işlemiş olan kişi, etkin pişmanlık göstererek, soruşturma evresi sona erinceye kadar suç konusu eşyanın gümrüklenmiş değerinin iki katı kadar parayı Devlet Hâzinesine ödediği takdirde, hakkında, bu kanunda tanımlanan kaçakçılık suçlarından dolayı verilecek ceza yarı oranında indirilir. Bu fıkra hükmü, mükerrirler hakkında veya suçun bir örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenmesi halinde uygulanmaz” hükmünü içerdiği, 7242 sayılı Yasanın 62. maddesi ile değiştirilen 5607 sayılı Yasanın 5/2. maddesine eklenen fıkra uyarınca kovuşturma aşamasında da etkin pişmanlık uygulamasının olanaklı hale geldiği, 5607 sayılı Yasanın 5/2‑son cümlesinin “Soruşturma evresinde ihtar yapılmaması hâlinde kovuşturma evresinde hâkim tarafından sanığa ihtar yapılır” hükmünü içerdiği, sanığa soruşturma aşamasında etkin pişmanlık konusunda ihtarat yapılmadığı, kovuşturma aşamasında sanığa dosyada bulunan KEMT Varakasında bildirilen gümrüklenmiş değerinin 2 katının bildirildiği, soruşturma aşamasında kendisine etkin pişmanlık hususunda ihtarat yapılmayan sanık hakkında, mahkemece suça konu kaçak eşyanın gümrüklenmiş değerinin iki katı kadar parayı Devlet Hazinesine ödediği takdirde cezada yapılacak indirimin “1/2 oranında” olacağının bildirilmesi gerekirken, 1/3 oranında indirim yapılacağı belirtilmesi suretiyle sanığın yanıltılması,

Yasaya aykırı ve katılan … İdaresi vekilinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan, hükmün 5320 sayılı Yasanın 8/1. maddesi gereğince yürürlükte bulunan 1412 sayılı CMUK’nun 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, 09.11.2022 tarihinde oy birliği ile karar verildi.(7. Ceza Dairesi 2022‑10624 E. 2022‑15897 K. https://karararama.yargitay.gov.tr/).

Yine KMK’nın 5/3’üncü maddesine göre; “3) (Ek: 14/4/2020‑7242/62 md.) İkinci fıkra hükmü, mükerrirler hakkında veya suçun bir örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenmesi hâlinde uygulanmaz.

Soruşturma evresinin sona erdiği tarihin Cumhuriyet savcısının hazırladığı iddianamenin kabul edildiği tarih olduğunu belirtelim (CMK.m.2/1/e). İddianame kabul edildikten itibaren soruşturma evresi bitip hükmün kesinleşmesine kadar devam eden kovuşturma evresi başlar (CMK.m.2/1/f).

Kanunun 5/2’nci fıkrasında, birinci fıkranın aksine etkin pişmanlık göstermiş sayılmak için; ‑resmi makamlar tarafından haber alınmadan önce veya alındıktan sonra diğer failleri veya eşyanın saklandığı yeri bildirme ve bu konuda katkı sağlama‑ gerekmemektedir. Failin pişmanlık göstermesi ve bunu ilgili mercie deklere etmesi (sözlü veya yazılı fark etmez) yeterlidir. Madde 5/2’de birinci fıkradaki ‑suçlardan birine iştirak‑ kavramı yerine ‑suçlardan birini işlemiş olan‑ ibaresi kullanılmıştır. Bu ibareden suçun tek başına işlenmiş olması gerektiği gibi bir anlam çıkmaktadır. Ancak biz bu hükmün iştirak halinde işlenen suçlar hakkında da uygulanması gerektiğini düşünüyoruz. Örnek; İki kişi birlikte işledikleri kaçakçılık suçu nedeniyle sonradan pişmanlık duymuş olabilir. Suça konu eşyanın gümrüklenmiş değerinin iki katını her biri ayrı ayrı Devlet hazinesine ödediklerinde verilecek cezanın soruşturma evresinde yarısının kovuşturma evresinde ise üçte birinin indirilmesi gerektiği görüşündeyiz.

Yine 5607 sayılı Kanuna 7244 sayılı Kanun (17.04.2020 t., 31102 s. R.G.) ile eklenen Geçici‑12’nci maddeye göre; “(1) Haklarında hüküm verilmiş olup da dosyası infaz aşamasında olanlar, bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten itibaren doksan gün içinde suç konusu eşyanın gümrüklenmiş değerinin iki katı kadar parayı Devlet Hazinesine ödedikleri takdirde Kanunun 5’inci maddesinin ikinci fıkrasının (b) bendinde bu maddeyi ihdas eden Kanunla yapılan düzenlemeden faydalanabilir.

(2) Bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihte bu Kanunun kapsamına giren suçlardan dolayı kanun yolu incelemesinde bulunan dosyalardan, 3’üncü ve 5’inci maddede bu maddeyi ihdas eden Kanunla yapılan düzenlemeler nedeniyle lehe değerlendirme yapılması gereken dosyalar hakkında bozma kararı verilir. Yargıtay Cumhuriyet başsavcılığında bulunan dosyalar ise gelişlerindeki usule uygun olarak ilk derece mahkemelerine gönderilir.”

III- SONUÇ

Kaçakçılıkla Mücadele Kanununda tanımlanan suçlarda etkin pişmanlık düzenlemesine yer verilmiş olmasının yerinde olduğunu düşünüyoruz. Ancak uygulama da beklenen sonuçlar alınabiliyor mu? Sorusu tartışmaya açık bir konudur. Öncelikle soruşturma ve kovuşturma aşamasında etkin pişmanlık nedeniyle ceza indirimi için öngörülen gümrüklenmiş değerin iki katının ödenmesi koşulunun çok yüksek olduğunu düşünüyoruz. Üstelik burada kaçakçılık suçuna konu eşyaya el konulmuş olup olmadığıyla ilgili bir ayrım da yapılmamıştır.  Biz kanunda bu yönde bir ayrım olması gerektiği görüşündeyiz. Suça konu eşya yakalandığına göre, suç nedeniyle meydana gelen zarar da daha az demektir. Ayrıca, ceza indirimine ölçü olarak; gümrüklenmiş değerin değil(özellikle eşya yakalanmış ise), gümrük vergileri kaybı ve bunun katlarının dikkate alınmasının, bu düzenlemeden beklenen neticenin elde edilmesini sağlayabileceğini düşünüyoruz. 

[1]              Erman, Kaçakçılık Suçları‑1981 No: 34