5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanununun 3/2’nci maddesinde; “Eşyayı, aldatıcı işlem ve davranışlarla gümrük vergileri kısmen veya tamamen ödenmeksizin ülkeye sokma” fiili suç olarak tanımlanmıştır.

Biz bu yazımızda; Yargıtay’ın görüşlerine ve doktrindeki açıklamalara kısaca değinmek suretiyle, kanunun 3/2’nci maddesinde geçen “aldatıcı işlem ve davranış” kavramına açıklık getirmeye çalışacağız. 

Suç tipinde 6545 (28.06.2014 t. 29044 s. R.G.) sayılı kanunla yapılan değişiklikten önce –sahte belge kullanmak– ifadesine yer verilmişken bu kanunla yapılan değişiklik ile –aldatıcı işlem ve davranış- kavramı kullanılmıştır. Bu kavram sahte belge kullanmayı da içeren daha geniş bir kavramdır. Ancak, sahte belge kavramı daha spesifik ve objektif olduğu halde, aldatıcı işlem ve davranış kavramı daha genel ve sübjektif bir kavramdır. Hangi davranış ve işlemlerin aldatıcı olduğu konusunda çok farklı değerlendirme ve yorumlar ortaya çıkabilmektedir. Halbuki, ağır yaptırım gerektiren suçun maddi unsurunun ceza hukukunun temel ilkelerinden olan -belirlilik ilkesine– uygun olarak çok daha açık ve net şekilde ortaya konması gerekirdi. 

Söz konusu suçun maddi unsuru olması nedeniyle “aldatıcı işlem ve davranış” kavramından ne anlaşılması gerektiği özellikle gümrük idarelerinin ve mahkemelerin uygulamasında büyük önem arz etmektedir. Bizde bu yazımızda suç tanımında kullanılan bu kavramın ne olduğuna ve nasıl anlaşılması gerektiğine ilişkin açıklama yapmaya çalışacağız.

Türk Ceza Kanununda düzenlenen suçlara baktığımızda ‑aldatıcı işlem ve davranış‑ kavramının kullanılmadığını bunun yerine bir çok suç tanımında ‑hile‑ kavramının kullanıldığını görüyoruz. (TCK. 103, 104, 109, 157, 161, 227, 230, 235, 236, 237, 247, 250, 290, 322, 326, 332).

Bizce, Kaçakçılıkla Mücadele Kanununda yapılan değişiklikte de, farklı anlayış ve yorumlara yol açabilecek aldatıcı işlem ve davranış yerine TCK’da ki suç tanımlarında kullanılan ‑hileli işlem ve davranış‑ kavramına yer verilmesi daha uygun olurdu. Aldatıcı işlem ve davranış kavramı gümrükle ilgili herkesin anlayacağı şekilde somut olmayıp, farklı değerlendirmelere konu olabilmektedir. Bunun sonucu olarak da; Kanunun 3/2’nci maddesine göre suç oluşturmayan sadece 4458 sayılı Gümrük Kanununa göre kabahat olup, idari para cezası gerektiren bir çok fiil suç şüphesi ile adli merciler önüne getirilebilmektedir. Halbuki, suçun maddi unsurunu oluşturan hareketlerin açık, seçik ve farklı yorumlara yol açmayacak şekilde olması beklenir.

Yargıtay’ın özellikle dolandırıcılık suçuyla ilgili kararlarında hile kavramına uygulamada açıklık getirdiğini görmekteyiz. Bilindiği üzere, TCK’nun 157’inci maddesine göre; “Hileli davranışlarla bir kimseyi aldatıp, onun veya başkasının zararına olarak, kendisine veya başkasına bir yarar sağlama” dolandırıcılık suçudur. Kaçakçılıkla Mücadele Kanununun 3/2’nci maddesinde düzenlenen suçun, unsurları itibariyle “dolandırıcılık suçu” ile benzerlik taşıdığını düşünüyoruz. Dolandırıcılık suçunun mağduru kişiler iken, bahse konu kaçakçılık suçu devlet aleyhine işlenmekte ve ithalatta ödenmesi gereken gümrük vergileri ödenmemektedir. Bir başka deyişle, burada dolandırılanın devlet olduğunu söylemek yanlış olmayacaktır.

Yargıtay 15. Ceza Dairesi; 22.03.2012 tarihli, 2011/11753 E., 2012/32678 K. sayılı, 08.03.2012 tarihli, 2011/11578 E., 2012/31083 K. sayılı, 24.09.2012 tarihli, 2012/10174 E., 2012/41946 K. sayılı ve 14.05.2012 tarihli, 2011/13285 E., 2012/36959 K. sayılı kararlarında, dolandırıcılık suçunda aranan “hile” unsurunu şu şekilde açıklamaktadır: “Hile nitelikli bir yalandır. Fail tarafından yapılan hileli davranış belli oranda ağır, yoğun ve ustaca olmalı, sergileniş açısından mağdurun inceleme olanağını ortadan kaldıracak nitelikte birtakım hareketler olmalıdır. Kullanılan hileli davranışlarla mağdur yanılgıya düşürülmeli ve bu yanıltma sonucu yalanlara inanan mağdur tarafından sanık veya bir başkasına haksız çıkar sağlanmalıdır. Hilenin kandırıcı nitelikte olup olmadığı olaysal olarak değerlendirilmeli, olayın özelliği, fiille olan ilişkisi, mağdurun durumu, kullanılmışsa gizlenen veya değiştirilen belgenin nitelikleri ayrı ayrı nazara alınmalıdır”.

Hile, başkasının iradesi üzerinde etki meydana getiren ve onu hataya düşürücü her türlü davranış olarak tanımlanmaktadır. Bu şekilde, gerçek gizlenmekte ve farklı gösterilmekte, bunun sonucunda kişinin iradesi sakatlanmakta ve bu yüzden de, hilenin muhatabı, rıza gösteremeyeceği bir konuya rıza göstermekte ve/veya yapmayacağı bir şeyi yapmaktadır. Bir başkasının iradesi üzerinde etkide bulunmaksızın yalnızca olguları değiştirmek veya objeleri manipüle etmek hilenin kabulü için yeterli değildir. Olguları değiştirmek, eğer bir açıklama (beyan) biçiminde ortaya konmuş ise ancak bu takdirde hileye dönüşür. Örneğin, sahte belge göstermek veya kilometre saati manipüle edilmiş aracı satmak, imal edilen düşük ayarlı altına yüksek ayar altın damgası vurmak. Bununla birlikte hilenin mutlaka açık veya örtülü bir beyanla ortaya konmasına gerek yoktur.^[1]

Bu açıklamalar ışığında; aldatıcı işlem ve davranışların Kanunun 3/2’nci maddesindeki suçun maddi unsuru olabilmesi için;

• Gümrük idaresine karşı yapılmalıdır.
• Gümrük idaresini yanıltıcı nitelikte ve ağırlıkta olmalıdır.
• Gümrük idaresinin inceleme ve kontrolünü engelleyici, ortadan kaldırıcı olmalıdır.
• Gümrük idaresi bu aldatıcı işlem ve davranışlar sonucu yanılgıya düşmeli ve gümrük vergilerini kısmen veya tamamen tahakkuk ve tahsil etmemiş olmalıdır.
• Aldatıcı işlem ve davranışlar gümrük idaresinin mevzuat gereği yapacağı kontrol ve incelemelerde kolayca anlayabileceği nitelikte olmamalıdır.
• Gümrük idaresine yapılan beyan; eşyanın kati olarak Türkiye gümrük bölgesine sokulması bir başka deyişle serbest dolaşıma sokulması şeklinde olmalıdır. Eşyanın geçici ithalat rejimi, dahilde işleme rejimi, antrepo rejimi, transit rejimine göre yapılan beyanlar eşyanın serbest dolaşıma giriş iradesini yansıtmadığından kanunun 3/2’nci maddesindeki suça konu olmayacağı görüşündeyiz.

Konuya ilişkin uygulamadan örnekler vermek istiyoruz;

Örnek-1. Bir Gümrük Müşavirinin X Gümrük Müdürlüğü’ne tescil ettirdiği Serbest Dolaşıma Giriş Beyannamesinde beyan edilen eşya Laboratuvar Tahliline tabi ve GTİP’de o şekilde beyan edilmiş ise, gümrük idaresi eşyayı farklı bir GTİP’de tespit ettiğinde, Gümrük Müşavirinin aldatıcı işlem ve davranışından söz edilemez. Çünkü, Gümrük Müdürlüğü zaten o eşyayı Laboratuvar Tahliline tabi tutacak ve yapacağı analiz sonucunda GTİP.nu tespit edebilecektir.

Gümrük idaresine eşya ve belgeleri doğru ve eksiksiz bir şekilde sunulmuş ise, sadece GTİP’nun farklı çıkması nedeniyle aldatıcı işlem ve davranıştan söz edilemeyecektir.

Örnek-2. Serbest Dolaşıma Giriş Beyannamesine ekli Faturada döviz cinsi EURO olduğu halde, beyannamede USD olarak yazılması durumunda gümrük idaresini aldatıcı bir davranıştan bahsedilemeyecektir. Çünkü gümrük idaresi beyanname ve eklerini kontrol etmek ve karşılaştırmak durumundadır. Bu yapıldığında, beyanname ile fatura arasındaki farklılık rahatlıkla görülebilecektir.

Örnek-3. (A) firması yurtdışındaki (B) firmasından toplam 50.000-USD. (CİF) fiyatla aldığı röntgen filmlerini düzenlediği sahte fatura ile 10.000-USD-CİF kıymette göstermek suretiyle, ithalatı gerçekleştirmiş olabilir. Serbest Dolaşıma Giriş Beyannamesinde beyan edilen ve faturada yer alan 10.000-USD. CİF kıymeti dikkate alan gümrük idaresi vergileri de bu kıymet üzerinden hesapladığından sonuçta eksik gümrük vergileri ödenmiş olacaktır. Burada sahte fatura düzenlenmesi ve buna göre gümrük beyanname verilmesi aldatıcı işlem ve davranıştır.

Örnek-4. (C) firması yürürlükteki mevzuata göre CİF kıymetin %70’i oranında Anti Damping Vergisi alınması gereken (Y) ülkesinden gelen bir eşyayı, sanki bu vergiye tabi olmayan (K) ülkesindeki bir firmadan almış gibi ve bu ülke menşeli gösterecek şekilde sahte Menşe Şahadetnamesi tanzim etmek veya ettirmek suretiyle ithal ettiğinde yine gümrük vergilerinin eksik ödenmesi söz konusu olacaktır. Bu durumda da, aldatıcı işlem ve davranışta bulunulmuş demektir.

Örnek-5. (T) firması -vadeli akreditif- ödeme şekline göre bir eşyayı ithal ettiği halde, ödeme şeklini –peşin- göstermiş ve böylece Kaynak Kullanımı Destekleme Fonuna ödeme yapmadığı gibi, vadeli akreditif hesabına işletilen faizin ve KKDF ödentisinin ithalde alınan Katma Değer Vergisinin matrahına da alınmamasını sağlamış olabilir. Bu durumda da yine sahte belge ile eksik vergi ödenmesi söz konusudur.

Örnek-6. Fail bir şekilde görevli gümrük memurlarının şifrelerini edinmek suretiyle; ithal eşyası için –gümrük vergileri ödenmediği halde ödenmiş gibi gösterebilir. Bilindiği üzere; 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun “Bilişim Alanında Suçlar” başlığı altında, düzenlenen 243 ve 244’üncü maddelerinde; “bilgileri otomatik olarak işleme tabi tutmuş sisteme, hukuka aykırı bir şekilde girilmesi, sistemdeki kayıtların, değiştirilmesi, bunların yetkisiz bir şekilde alınması veya bundan haksız bir şekilde yarar sağlanması” fiilleri suç olarak öngörülmüştür. Bu hükümlere göre, gümrük idarelerinin bilgisayar sistemine hukuka aykırı bir şekilde giren kişi hakkında Türk Ceza Kanununun söz konusu maddelerine göre takibat yapılması yanında 5607 sayılı Kanunun 3/2’nci maddesine göre de takibat yapılacaktır.

Örnek-7. Bakanlar Kurulu’nca çıkarılan 2009/15481 sayılı (07.10.2009-27369 sy. R.G.) kararın 46 vc 47’nci maddelerine göre; Türkiye Gümrük Bölgesi dışında en az yirmi dört ay ikamet ettikten sonra, yerleşim yerini Türkiye Gümrük Bölgesine kesin olarak nakleden gerçek kişiler, Türkiye’ye son giriş tarihinden en az altı ay öncesinde yurt dışında bulundukları ülkede adlarına kayıtlı ve adlarına kaydının yapıldığı yıl itibarıyla, kayıt ve model yılı dahil, üç yıldan eski olmayan  motorlu veya motorsuz özel nakil vasıtalarını gümrük vergilerinden muaf olarak serbest dolaşıma sokabilirler. (A) şahsının henüz iki ay önce satın aldığı bir aracı mülkiyet belgesinde tahrifat yapmak suretiyle daha önceki bir tarihte adına kayıtlı gibi gösterdiğini ve gümrük idaresine bu şekilde beyanda bulunduğunu varsaydığımızda aldatıcı işlem ve davranışla kanunun 3/2’nci maddesindeki suça teşebbüs ettiğini söyleyebiliriz.

Burada, Ticaret Bakanlığı Gümrükler Genel Müdürlüğü’nün -aldatıcı işlem ve davranış- kavramına açıklık getirmek ve uygulamada yaşanan tereddütleri gidermek için, tüm Gümrük ve Dış Ticaret Bölge Müdürlüklerine dağıtımlı E00052302630/17.02.2020 sayı ve günlü yazısına değinmek istiyoruz. Bu yazıda özetle; “…4458 sayılı Gümrük Kanununun yanı sıra 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu kapsamında da işlem tesis edilecek olması halinde, söz konusu eylemin “aldatıcı işlem ve davranış” olarak değerlendirilebilmesi gerekmektedir.

Gümrük vergilerinin ödenmemesi veya eksik ödenmesi amacıyla icra edilen bir fiilin aldatıcı işlem ve davranış olarak nitelendirilerek 5607 sayılı Kanun kapsamında değerlendirilmesinde;

-Eşya ve/veya ambalajı üzerinde, eşyanın vergilendirmeye esas unsurlarının doğru olarak tespit edilmesini engellemeye yönelik olarak tahrifat yapılması,

– Gerçeğe aykırı veya sahte belge ibraz edilmesi veya orijinal belge üzerinde tahrifat yapılması,

hususlarının aldatıcı davranış ve işlemin varlığına yönelik emareler olarak değerlendirilmesi…” görüş ve açıklamalarına yer verilmiştir.

Sonuç olarak; 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanununun 3/2’nci maddesinde tanımlanan suçun maddi unsuru olan “aldatıcı işlem ve davranış” kavramının değişik değerlendirme ve yorumlara açık olduğunu, ceza hukukunun “belirlilik ilkesine” tam olarak uymadığını bu nedenle gerek gümrük idarelerinin gerekse yargı mercilerinin değerlendirmelerinde çok hassas ve titizlikle hareket etmeleri gerektiğini, aksi halde idari kademede halledilmesi gereken bir çok olayın yargı mercilerine taşınmak suretiyle mağduriyetlere yol açılabileceğini belirtmekte yarar görmekteyiz.

[1]              Tezcan, Erdem, Önok‑Ceza Özel Hukuku‑Seçkin Yayınevi‑11. Baskı. Sh.657