Gümrük Kanununda esas itibariyle “ticari miktar ve mahiyet” kavramına Kaçakçılıkla Mücadele Kanununda ise “ticari amaç” kavramına yer verildiği yukarıdaki açıklamalardan anlaşılmaktadır.

Kaçakçılık suçlarının tanımında kullanılan “ticari amaç” kavramından ne anlaşılması gerektiğiyle ilgili olarak, Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 2017/6 E. , 2019/712 K. sayı ve 19.12.2019 tarihli içtihadındaki açıklamalara burada değinmekte yarar görüyoruz;

“…Ticari amaç birçok kaçakçılık suçunda aranan bir manevi unsur olup öğretide bu konuda; “Ticari amaç maddi menfaat elde etmek amacıdır. Ticaret maddi kazanç için yapılan faaliyettir. Failin amacı kazanç dışında amaç ise maddi unsuru eksik kalacaktır.” (Erdener Yurtcan, Yeni Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu Şerhi, Beta Yayınları, İstanbul, 2007, s.21.); “Bu suç düzenlemesinde kast, özel kasttır. Bu nedenle, bu suç düzenlemesi ancak özel kastla işlenebilir. Bu özel kast, faildeki ticari amacı ifade eder. Failin, suç teşkil eden seçimlik hareketleri, ticari amaçla (saikle) işlemesi gerekir. Eğer, failde ticari amaç bulunmuyorsa, bu suç oluşmayacaktır. Bu nedenle, bu seçimlik hareketin kişisel kullanımlar için yapılması bu suçu oluşturmayacaktır.” (Mustafa Özen, 5607 sayılı Kaçakçılık Kanununda Düzenlenen Suçlar, Adalet Yayınevi, 1.Bası, Ankara, 2015, s.98.); “Ticari amaç olması için, belli bir uğraşın sonunda maddi bir menfaat gereklidir. Kazanç dışında başka bir amaç varsa belirtilen suç oluşmayacaktır. Örneğin, fail acıyarak yardım etmek veya korumak amacıyla belirtilen fiilleri işlerse bu takdirde koşulları çerçevesinde iştirak iradesi araştırılacaktır. Kişisel kullanım veya tüketim çerçevesinde yapılanlar suç kapsamında değerlendirilmemektedir.” (Dilara Şahin, 5607 Sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunundaki İthalat Kaçakçılığı Suçları ve Kabahatler, Yayımlanmamış Yüksek Lisans Tezi, İstanbul Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü, İstanbul, 2011, s.68.); “Kendisinin kişisel kullanım ve tüketimi için kaçak eşyanın satın alınması, saklanması, taşınması hareketleri kasten işlense dahi bu suç oluşmayacaktır” (Selçuk Bütün, 5607 Sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu Kapsamında Gümrük Kaçakçılığı Suçları, Yayımlanmamış Yüksek Lisans Tezi, Kocaeli Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü, Kocaeli, 2008, s.70.) şeklinde görüşler ileri sürülmüştür. Ticari kelimesinin sözcük anlamı “ticaretle ilgili, ticarete ilişkin”dir. Ticaret ise “ürün, mal vb. alım satımı, kazanç amacıyla yürütülen alım satım etkinliği, alışveriş sonucu elde edilen, yararlanılan fiyat farkı, kâr” anlamlarına gelmektedir. (Türkçe Sözlük, Türk Dil Kurumu Yayınları, 11. Bası, Ankara, 2011, s.2354-2355.). Bu bakımdan “ticari amaç”ın, kazanç elde etmek amacı olarak tanımlanması mümkündür. Ticari amaç çoğunlukla bir ticari işletmeyi, kısmen de olsa, kendi adına işleten “tacir”ler tarafından güdülen bir amaçtır. Ancak ticari amacın, “tacir” sıfatıyla mutlak bir bağlantısı bulunmamaktadır. Zira tacir sıfatını taşıyan gerçek kişilerin tüm eylem ve işlemleri ticari değildir. Aynı şekilde tacir olmayan kişilerin de ticari maksatla hareket etmesi mümkündür. Ticari amaç, kazanç elde etmek için satmak amacıyla almakla da sınırlı değildir. Kişinin kendi şahsi ihtiyaçları dışında belirli bir meslek veya ticari faaliyetin icrası kapsamında maliyet unsuru olarak yahut alacak-borç ilişkilerinde kullanmak üzere yaptığı alımların da ticari amaçla yapıldığı kabul edilmelidir.

Tüm bu nedenlerle failin ticari amaçla hareket edip etmediği, ekonomik ve sosyal durumu, suça konu eşyanın cinsi, nevi, kullanım yeri, zamanı, miktarı, değeri, bulundurma ve ele geçiriliş biçimi gibi hususlar gözetilerek her olayın özelliğine göre değerlendirilip belirlenmelidir.…”(https://karararama.yargitay.gov.tr/).

Yargıtay’ın kararında ticari amaç kavramıyla ilgili yapılan bu değerlendirmeleri “ticari mahiyet ve miktar” kavramını açıklamak için kullandığımızda; Ticari amaçla üretilen, alım satıma konu edilen,  eşyanın ticari mahiyette olduğunu söylemek mümkündür. Ancak, ticari miktarın ne kadar olacağı ise belirsizdir. Satıldığında maddi menfaat sağlama ölçü olarak alınmış olsa bile, bu da yeterli değildir. Örnek; Bir adet Bilgisar da satılabilir 10 adette satılabilir.  Her ikisinden de maddi menfaat elde edilmesi mümkündür. Menfaatin azlığı ve çokluğuna göre yapılacak bir değerlendirme de yeterli olmayacaktır. Kişisel kullanım ve tüketim miktarı ölçü alınsa, bu da yine kişiden kişiye değişiklik gösterir.

Burada, Gümrük Müdürlüklerince farklı yorum ve uygulamalara konu olduğunu düşündüğümüz, yolcu beraberi eşyanın maktu vergi alınmak suretiyle ithalini öngören; 2009/15481 sayılı 4458 Sayılı Gümrük Kanununun Bazı Maddelerinin Uygulanması Hakkındaki Kararın(07.10.2009 t. 27369 s. R.G.) 62. Maddesine örnek olarak değinmek istiyoruz.

Anılan maddeye göre; Kıymeti 1500 Avro’yu geçmemek şartıyla, yolcu beraberinde gelen Ek-9’daki liste kapsamı(kişisel eşya listesi) dışında kalan ve değeri 61 inci maddede belirtilen hediyelik eşya limitinin(430 Avro- 15 yaşından küçük yolcular için 150-Avro) üzerinde olan “ticari miktar ve mahiyet” arz etmeyen eşyanın değeri üzerinden;

-Avrupa Birliği ülkelerinden doğrudan gelmesi halinde % 30,

-Diğer ülkelerden gelmesi halinde % 60,

-6/6/2002 tarihli ve 4760 sayılı Özel Tüketim Vergisi Kanununa ekli (IV) sayılı listede yer alan eşya olması durumunda yukarıdaki oranlara ilave % 20,

Oranında tek ve maktu vergi tahsil edilecektir. Peki madde de belirtilen yolcu beraberindeki eşyanın ticari miktar ve mahiyette olduğu nasıl anlaşılacaktır?  Bu neden önemlidir? Çünkü yolcu, beraberinde bulunan ticari mahiyet ve miktarda  eşyayı beyan etmediğinde; Kaçakçılıkla Mücadele Kanununun 6/4 üncü maddesine göre kaçakçılık suçu nedeniyle işlem yapılıp eşyasına el konulacak, eşya “ticari mahiyet ve miktarda” değerlendirilmez ise, Gümrük Kanununun 235/3 üncü maddesine göre gümrük vergileri iki kat alındıktan sonra eşya yolcuya teslim edilecektir.

Gerek gümrük idarelerince gerekse gümrük idarelerince yapılan işlemlerden sonra konunun intikal ettirildiği adli mercilerce bu iki kanun maddesinden hangisinin uygulanacağı konusunda yeknesak, açık ve her türlü şüpheden uzak bir uygulama ne yazık ki yoktur ve bu da çoğu kez hak edilmeyen mağduriyetler yaratmaktadır. 

Ne demek istediğimize açıklık getirecek olursak;  Kaçakçılıkla Mücadele Kanununun 6/4 üncü maddesine göre, yolcuların beraberinde getirdikleri eşyaların kaçakçılık suçlarına konu olması için “eşyanın ticari mahiyette veya ithali ve ihracının yasak olması” gerekir. Bir eşyanın ithal ve ihracının yasak olması kavramı açıktır. İlgili yasal düzenlemede bu açıkça belirtilmiş olduğundan yoruma muhtaç değildir. Peki eşyanın “ticari mahiyette ve miktarda ” olma kavramı böyle midir? Hayır, konuyla ilgili Gümrük Mevzuatının hiçbir yerinde “ticari mahiyet ve miktarla” ilgili tanım ve açıklamaya yer verilmediğine yukarıda değindik. Böyle olunca, konu önüne gelen her kişi veya kurum kendi anladığı kadarıyla eşyanın ticari mahiyet ve miktarda olduğu şeklinde değerlendirme ve yorum yapmaktadır. Bunun da, “suç ve cezanın belirliliği” ilkesi ile bağdaşmadığını düşünüyoruz. Bu ilkeye göre; Suç ve ceza içeren kanunların yoruma yol açmayacak şekilde açık ve seçik olması gerektiği, suç ve cezanın kişinin toplumsal hayatını esaslı bir şekilde etkilediğinden kişilere uygulanacak normların açıkça belirlenmesi gerektiği bilinmektedir.

Ticari eşya miktarından ne anlaşılması gerektiği bir çok nedenle kişiden kişiye değişebilir. Örnek; bir kişi için lüks sayılan eşya diğeri için sayılmayabilir. Yine bir kişi  -3- çanta kullanırken diğeri -5- farklı çanta kullanabilir. Bunların kişinin kendi kullanımı için, hediyelik veya ticari mahiyet ve miktarda sayılmasının kriteri ne olacaktır? Bu konuda ne yazık ki, objektif bir kriter yoktur. Eşyanın eski(kullanılmış) veya yeni(kullanılmamış) olması da mevzuatta böyle bir ayrım olmadıkça ölçü alınamaz.

 Yukarıda değindiğimiz Yargıtay Ceza Genel Kurulu kararı ve yine aşağıda yer verdiğimiz içtihatları da dikkate aldığımızda; ticari amaç, ticari mahiyet ve miktarla ilgili olarak; kişilerin ekonomik ve sosyal durumuna, hangi işle iştigal ettiğine ve eşyaların bu iş alanıyla ilgili olup olmadığına, kişinin ticaretle iştigal edip etmediğine, yurt dışına giriş-çıkış sayılarına, eşyaların kullanım yerlerine, kullanılmış veya kullanılmamış olma durumlarına, ele geçiriliş biçimi ve yerine, suça konu eşyanın cinsi, nevi, kullanım yeri,  miktarı, değeri, gibi kriterlere bakılabilecektir. Ama her halükarda bu değerlendirmeler çoğunlukla sübjektif olacaktır. 

Ticari amaç, ticari mahiyet ve miktar kavramlarının kullanıldığı kaçakçılık suçlarıyla ilgili Yargıtay kararlarından örnekler

Yargıtay  7. Ceza Dairesinin 2016/14516 E. , 2020/13522 K. 05.10.2020 tarihli kararı; “…İstanbul aktarmalı olarak Kayseri Erkilet Havalimanına gelen Türk Hava Yollarının TK2018 sefer sayılı uçağında bulunan yolcuların gümrüklü alana girişlerine müteakip gümrük personelince yapılan kontrolde, Almanya Köln’den İstanbul aktarmalı Kayseri’ye gelen transit yolcular arasında bulunan sanıklar … ve …’ın bagajlarında yapılan kontrolde 3472 adet elektronik sigara likidi, 500 adet elektronik atomizer ele geçirildiği olayda; dosya kapsamından eşi … ile birlikte yolculuk ettiklerinin anlaşılması, sanıkların beraberinde bulunan bagajlardan sanık …’ın kendi adına kayıtlı olduğu anlaşılan bagajında da suça konu eşyaların ele geçirilmesi karşısında sanığın suçtan kurtulmaya yönelik beyanına itibar edilerek yazılı şekilde beraatine karar verilmesi, Yasaya aykırı…..hükmün BOZULMASINA..” karar verilmiştir(https://karararama.yargitay.gov.tr/).

Yargıtay 7. Ceza Dairesinin 2014/22884 E. , 2015/18468 K. sayı ve 09.07.2015 tarihli kararı; “…Sanıkların dava konusu eşyayı gümrük işlemlerine tabi tutmaksızın yurda getirdiği gerekçesiyle kamu davası açılmış olup, tüm dosya içeriğine göre sanıkların belirlenen gümrük kapısından yolcu olarak yurda giriş yaptıkları, ele geçen ve yolcu beraberinde getirilen eşyanın ticari mahiyette bulunmadığı ve ithalinin de yasak olmadığı gözetilerek beraatleri yerine mahkumiyetlerine,….karar verilmesi…yasaya aykırı..hükmün BOZULMASINA..”  karar verildiği görülmektedir(https://karararama.yargitay.gov.tr/).

Yargıtay 7. Ceza Dairesinin 2014/22516 E. , 2015/22240 K. sayı ve 25.11.2015 tarihli kararı; “…Sanığın, dava konusu eşyayı ticari kast olmaksızın Hollanda’dan satın aldığı yönünde savunmada bulunması dikkate alınarak, sanığın belirttiği tarihlerde Hollanda’dan yurda giriş yapıp yapmadığı hususu ilgili gümrük idaresinden sorulup, giriş çıkış kayıtları dosyaya getirtildikten sonra belirlenen gümrük kapısından yolcu olarak yurda giriş yaptığının tespit edilmesi halinde, ele geçen ve yolcu beraberi statüsünde getirilen eşyanın ticari mahiyette bulunmaması, ithalinin yasak olmaması ve suç ve hüküm tarihinde yürürlükte bulunan 5607 sayılı Yasa’nın 6. maddesi gereğince gümrük idarelerince gümrük vergisinin alınmasını gerektirir yaptırıma tabi bulunması nedeniyle sanığın beraatine….karar verilmesi gerektiği gözetilerek hüküm oluşturulması yerine, eksik araştırma sonucu yazılı şekilde karar verilmesi, Yasaya aykırı…hükmün BOZULMASINA..” karar verilmiştir(https://karararama.yargitay.gov.tr/).

Yargıtay 7. Ceza Dairesinin 2015/22909 E. , 2018/2238 K. sayı ve 05.03.2018 tarihli kararı; “…Sanıklar hakkında beraat kararı verilmiş ise de; dava konusu eşyanın yolcu beraberi statüsünde olup, ticari mahiyette bulunmadığı ve ithalinin yasak olmadığının kabul edildiği cihetle, dava konusu eşya hakkında 6455 sayılı Yasanın 12. maddesi ile değişik 4458 sayılı Yasanın 235/3. maddesi gereğince işlem yapılmak üzere eşyanın … İdaresine teslimine karar verilmesi gerektiği gözetilmeksizin ele geçen kaçak çay, sigara ve pirinçlerin müsaderesine, battaniyelerin ise iadesine karar verilmek suretiyle yazılı şekilde hüküm tesisi, Yasaya aykırı…hükmün DÜZELTİLEREK ONANMASINA..” karar verilmiştir(https://karararama.yargitay.gov.tr/).

Yargıtay 7. Ceza Dairesinin 2020/3452 E. , 2020/18690 K. sayı ve 15.12.2020 tarihli kararı; “…Olay tutanağına göre 22.10.2014 tarihinde Atatürk Havalimanı dış hatlar geliş katı yolcu salonunda sanığın durumundan şüphelenilmesi üzerine yapılan aramada sanığa ait iki adet valizde 62 adet 70 cl’lik kaçak alkollü içki ele geçirilen olayda; sanığın aşamalardaki savunmalarında, dava konusu alkollü içkileri kendi düğününde tüketilmesi amacıyla free shoptan aldığını beyan etmesi ile dava konusu eşyanın yolcu beraberinde getirilen muafiyet kapsamı dışında, ticari miktar ve mahiyette bulunduğunun anlaşılması karşısında, tüm dosya kapsamına göre sanığın atılı suçu işlediği gözetilmeden, mahkumiyeti yerine yazılı şekilde beraatine karar verilmesi…yasaya aykırı…hükmün……..BOZULMASINA…karar verilmiştir (https://karararama.yargitay.gov.tr/).

Yargıtay 7. Ceza Dairesinin 2017/4307 E. 2020/15499 K. sayı ve 03.11.2020 tarihli kararı; “….Suç tarihinde Çin’den Atatürk Havalimanı aktarmalı olarak Esenboğa Havalimanına gelen sanık…. Yeşil hattan geçerek çıkış kapısına yöneldiğinde beraberinde getirdiği bagajında yapılan aramada 23.500 adet enjektör ucu cinsi eşyanın ele geçirildiği olayda; sanıklar …ve ….’ün …isimli firmanın ortağı oldukları, olaydan önce Çin’e giderek diş hekimliği fuarından malzeme aldıkları, 09.03.2014 tarihinde aldıkları ürünün bir kısmını beraberlerinde Türkiye’ye getirdikleri, bagaj fazlası olan eşyaları Çin’de ticaret ataşesi olduğu için tanıdıkları …’ye kendilerine göndermesi için bıraktıkları, …’nin de dava konusu eşyayı sanık…(…) ile gönderdiği, her ne kadar sanık… dava konusu eşyaların kendisine ait olmadığını beyan etmiş ise de; 09.03.2014 tarihinde aldıkları eşyaları birlikte getirdiklerini beyan etmesi, fuardan alınan bagaj fazlası eşyanın sonradan gönderilmek üzere Çin’de bırakılması, sanık…’ün firmanın ortağı olup, eşyanın diş kliniğinde kullanılmak üzere getirilmesi ile miktar bakımından ticari mahiyette olduğu gözetilmeden, sanıkların savunmasına itibar ile mahkumiyetleri yerine beraatlerine karar verilmesi…………Yasaya aykırı………….hükmün BOZULMASINA..” karar verilmiştir(https://karararama.yargitay.gov.tr/).

Yargıtay 19. Ceza Dairesinin 2019/12687 E. 2021/5662 K. sayı ve 25.05.2021 tarihli kararı; “…Sanıktan ele geçirilen 200 paket gümrük kaçağı sigaranın miktarı itibariyle ticari amaçla bulundurduğuna dair dosya kapsamında mahkumiyetine yeterli delil bulunmaması ve sanığın kişisel kullanımı için aldığını savunması karşısında; sanığın beraatine karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde mahkumiyetine karar verilmesi….hükmün BOZULMASINA..” karar verilmiştir (https://karararama.yargitay.gov.tr/).