Bilirkişilik müessesesi gerek maddi ceza hukuku gerekse ceza muhakemesi hukukunda önemli bir yer tutmaktadır. Bu müessesenin doğru, tarafsız, objektif ve hukuka uygun işlemesi ceza muhakemesinin temel amacı olan maddi gerçeğe ulaşmaya büyük katkı sağlar. Aksi ise ceza muhakemesine zarar verir ve adaletin tecelli etmesini zora sokabilir. Biz bu yazımızda özellikle, bilirkişinin 5271 sayılı Kanuna göre atamasının ve daha sonra düzenlediği raporun ilgili taraflara bildirilmemesinin hukuki sonucuna değinmeye çalışacağız.

5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununda bilirkişi incelemesinin usul ve esasları 62 ila 73 üncü maddelerde düzenlenmiştir. Kanunun 63 üncü maddesine göre; “ – (1) Çözümü uzmanlığı, özel veya teknik bilgiyi gerektiren hâllerde bilirkişinin oy ve görüşünün alınmasına re’sen, Cumhuriyet savcısının, katılanın, vekilinin, şüphelinin veya sanığın, müdafiinin veya kanunî temsilcinin istemi üzerine karar verilebilir. (Değişik cümle: 3/11/2016-6754/42 md.) Ancak, genel bilgi veya tecrübeyle ya da hâkimlik mesleğinin gerektirdiği hukukî bilgiyle çözümlenmesi mümkün olan konularda bilirkişiye başvurulamaz. (Ek cümle: 3/11/2016- 6754/42 md.) Hukuk öğrenimi görmüş kişiler, hukuk alanı dışında ayrı bir uzmanlığa sahip olduğunu belgelendirmedikçe, bilirkişi olarak görevlendirilemez.

• Bilirkişi atanması ve gerekçe gösterilerek sayısının birden çok olarak saptanması, hâkim veya mahkemeye aittir. Birden çok bilirkişi atanmasına ilişkin istemler reddedildiğinde de aynı biçimde karar verilir.
• Soruşturma evresinde Cumhuriyet savcısı da bu maddede gösterilen yetkileri kullanabilir. “

Bu madde metninden de anlaşılacağı üzere; çözümü uzmanlığı, özel ve teknik bilgiyi gerektiren hallerde bilirkişi atanmasına re’sen hakim tarafından karar verilebileceği gibi, Cumhuriyet Savcısının, katılanın, vekilinin, şüphelinin veya sanığın, müdafiinin veya kanunî temsilcinin istemi üzerine karar verilebilir.

Yine mezkur Kanunun 69. Maddesinde; “(1) Hâkimin reddini gerektiren sebepler, bilirkişi hakkında da geçerlidir.

(2) Cumhuriyet savcısı, katılan, vekili, şüpheli veya sanık, müdafii veya kanunî temsilci, ret hakkını kullanabilirler.

Hâkim veya mahkeme tarafından atanan bilirkişinin adı ve soyadı, engel sebepler olmadıkça ret hakkına sahip olanlara bildirilir.” Hükmüne yer verilmiştir.

Görüleceği üzere, atanan bilirkişinin adı ve soyadının red hakkı olanlara bildirilmesi kanuni bir zorunluluktur. Hakkında şüpheli veya sanık olarak soruşturma yürütülen bir kişi bundan haberdar değilse kanunun kendine tanıdığı hakları kullanamayacaktır. Halbuki herkesin kendisinin itham edildiği veya suçlandığı konuyu bilmesi en temel haklardan birisidir. Ancak böylece kendisini savunabilecek ve haksız olarak suçlanıyor ise, bunu ispatlama olanağına sahip olacaktır.

Ceza Muhakemesi Hukukunun amacı gerçeğe ulaşmaktır. Soruşturmalar bunun için yapılır. Ancak, soruşturmalar yapılırken anayasa ve kanunların belirlediği usullerin izlenmesi mecburidir. Bunun dışına çıkıldığında hukuka aykırı hareket edilmiş olunur. Bu şekilde delil toplanmış olsa bile hukuka aykırı elde edilen delillerin yargılamada dikkate alınmayacağı bilinmektedir.

Burada şu soruyu sorabiliriz. Bir soruşturma/kovuşturma sırasında atanan bilirkişi ilgili taraflara bildirilmediğinde ve tarafların Kanunun 69 ncu maddesine göre, bilirkişiyi reddetme haklarını kullanmalarına olanak sağlanmadığında bu kişi tarafından düzenlenen rapor hukuken geçerli olacak mıdır? Biz bu şekilde kanunun öngördüğü prosedürlere uyulmadan düzenlenen bilirkişi raporu hukuka aykırı olduğundan dikkate alınmaması gerektiği görüşündeyiz. Aşağıda bu konuya ilişkin iki yüksek mahkeme kararından bahsedeceğiz.

Danıştay 13. Dairesinin verdiği E. 2009/691 K. 2010/1497 T. 22.2.2010 kararına göre ;

« …Yukarıda yer alan düzenlemeler uyarınca tarafların iddia ve savunma haklarını gereği gibi kullanabilmeleri ve yargılamanın süratle sonuçlandırılabilmesi için 2577 sayılı Kanunun 31. maddesi uyarınca re’sen seçilen bilirkişi isimlerinin taraflara, bilirkişilerin seçiminden sonra, fakat bilirkişi incelemesine başlanılmasından önce bildirilmesinin usuli bir zorunluluk olduğu açıktır.

Dava dosyasının incelenmesinden, 05.06.2008 tarihli naip üye yazısıyla, naip üye tarafından re’sen seçilen bilirkişilerden, ihlâle konu programın, işlem tesisine neden olan yayının genel ahlaka uygun olup olmadığının tespitine ilişkin inceleme yapmalarının istenildiği, ancak bilirkişilerin kimliklerinin taraflara bildirilmediği, dava konusu uyuşmazlığa ilişkin bilirkişi raporunun da bu kişilerce hazırlandığı ve bu rapor dikkate alınarak mahkemece karar verildiği anlaşılmakta olup, taraflara isimleri bildirilmeyen bilirkişi kurulunun hazırladığı rapor dayanak alınarak verilen kararda usul hükümlerine uyarlık bulunmamaktadır…. ».

Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun E.2010/13-26, K.2010/73, T.10.02.2010 Kararına göre ; 

«…. Mahkemeler, yapılan yargılama işlemi bir tespit dahi olsa, olanakları varsa tarafların katılmasını sağlayacak önlemleri almak zorundadırlar. Zira, kural olarak tespit de dahil olmak üzere tüm yargılama işlemlerinin tarafların katılımıyla yapılması, zaruret nedeniyle aksinin yapılması halinde de savunma hakkının sınırlanmamasına yönelik olarak ilgilisine                  mutlaka tebliği çağdaş yargılamanın     gereğidir.

Uyuşmazlığın açıklanan niteliği ve dosya kapsamına göre mahkemece; davada sağlıklı ve hukuksal bir çözüme ulaşılabilmesi için, yoklukta yapılan delil tespiti sonucu alınan rapora

itiraz edildiği de nazara alınarak, uzman bilirkişiler aracılığıyla dava konusu taşınmazda keşif yapılmak suretiyle, tespit ve dava tarihi itibariyle anılan dairenin kaba inşaat aşamasındaki rayiç değeri belirlenmeli; davacının talep konusu ettiği diğer giderler de eklenerek sonucuna uygun bir karar verilmelidir.

Bu husus gözetilmeksizin eksik inceleme ve araştırma yapılarak; itiraza uğrayan tespit bilirkişi raporuna göre karar verilmesi doğru görülmemiştir.

Bu nedenle aynı yöne işaret eden ve Hukuk Genel Kurulu’nca da benimsenen özel daire bozma kararına uyulmak gerekirken, yanılgılı gerekçe ile önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırı olup; bozulması gerekir…”

5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 67 nci maddesine göre; “(4) Bilirkişi tarafından düzenlenen rapor örnekleri, duruşma sırasında Cumhuriyet savcısına, katılana, vekiline, şüpheliye veya sanığa, müdafiine veya kanunî temsilciye doğrudan verilebileceği gibi; kendilerine iadeli taahhütlü mektupla da gönderilebilir.

• Bilirkişi incelemeleri tamamlandığında, yeni bilirkişi incelemesi yapılması veya itirazların bildirilmesi için istemde bulunabilmelerini sağlamak üzere Cumhuriyet savcısına, katılana, vekiline, şüpheliye veya sanığa, müdafiine veya kanunî temsilciye süre verilir. Bu kişilerin istemleri reddedildiğinde, üç gün içinde bu hususta gerekçeli bir karar verilir.
• Cumhuriyet savcısı, katılan, vekili, şüpheli veya sanık, müdafii veya kanunî temsilci, yargılama konusu olayla ilgili olarak veya bilirkişi raporunun hazırlanmasında değerlendirilmek üzere ya da bilirkişi raporu hakkında, uzmanından bilimsel mütalaa Sadece bu nedenle ayrıca süre istenemez.”

Kanunun bu maddesinden de anlaşılacağı üzere; bilirkişi tarafından düzenlenen raporun ilgili taraflara bildirilmesi ve varsa itirazları bunu dile getirmelerinin sağlanması kanuni bir zorunluluktur. Bu şekilde hareket edilmediğinde, düzenlenen bu Rapor dikkate alınarak karar verilemez. Bu durum Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun yukarıya özet olarak aktardığımız kararında da açıkça belirtilmiştir.

Sonuç olarak; 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun yukarıda metnine yer verdiğiimiz hükümlerinden ve yüksek mahkeme içtihatlarından da görüleceği üzere; gerek atandığı ilgili taraflara bildirilmeyerek, yasal hak olan bilirkişiyi reddetmelerine olanak verilmeyen, gerekse düzenlediği rapor taraflara tebliğ edilerek, isterlerse itiraz etmeleri sağlanmayan bilirkişi raporu hukuka aykırı olduğundan adli mercilerce verilen kararlarda dikkate alınmaması gerekir.